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Un haut magistrat, M. Philippe COURROYE, poursuivi devant le Conseil supérieur de la Magistrature (CSM)

COURROYE

Pas de sanction à l’encontre Philippe Courroye (*)poursuivi disciplinairement devant le CSM.

(*) voir mon précédent billet sur le sujet ICI http://monpostdemocrate.info/?p=5074  » un procureur de la république s’assoit sur le secret des sources des journalistes « 

On lui reprochait , alors qu’il officiait en tant que Procureur de la République et chef du parquet du TGI de Nanterre,  d’avoir en 2010, dans le cadre d’une enquête relative à une atteinte au secret de l’instruction survenue dans le dossier Bettencourt  instruit dans le tribunal de son siège , ordonné la communication de factures téléphoniques détaillées dites   » fadettes » de deux journalistes du journal Le Monde, et ce, de façon irrégulière et non conforme à la législation françaisesur les sources  des journalistes  et la jurisprudence européenne en la matière . La loi du 4 janvier 2010 prévoit qu’«il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi». Selon la CEDH, Cour européenne des droits de l’Homme, la  protection des sources journalistiques est «la pierre angulaire de la liberté de la presse dans une société démocratique». Et le droit des journalistes de taire leurs sources n’est pas un privilège mais «un véritable attribut du droit à l’information »

L’enquête a été annulée , définitivement ( aprés pourvoi en cassation) , pour violation grave d’une règle de procédure .(**)

(**) Arret de la cour de cassation en date du 6/12/2011

Le CSM estime dans un avis en date du 28 janvier 2014 qui peut être consulté intégralement   pour la premirére partie ICI et   pour la deuxième partie moins importante LA , que cette violation relève  » d’une grave erreur d’appréciation » sans pouvoir en conclure qu’elle portait intentionnellement atteinte aux droits des parties protégés par la procédure .

Dés l’été 2012 , M  Courroye a fait l’objet d’une  mutation   »dans l’intérêt du service »  et invité à rejoindre le poste d’avocat général à la Cour d’appel de Paris . Les chances d’exercer à nouveau les responsabilité de chef d’un grand parquet sont réduites . Il n’est pas sans intérêt de souligner qu’il avait été nommé  par le Garde des Sceaux de l’époque Procureur de la République de Nanterre sans l’avis conforme du CSM , lequel ne se prive pas de souligner au vu du dossier disciplinaire, que M Courroye qui avait donné toute satisfaction lorsqu’il était juge du siège , chargé de l’instruction des affaires financières , » ne disposait pas des  qualités requises pour diriger un parquet  »  sans entrer dans les détails de ses démêlées avec une collègue du siège connues de tous .

L’accusation pénale commence à partir de la garde à vue

menottes

article 66 de la Constitution

« Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi »

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 incluse dans le préambule de la constitution .

article 7 : « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance »

article 9 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi »

article 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution »

Les médias se sont faits l’écho du nombre croissant de personnes placées en garde à vue par la police ou la gendarmerie (790 000 en 2009) et jugées sur le fondement de leurs déclarations recueillies au cours de cette phase policière où l’avocat n’a pas le droit d’être présent aux interrogatoires. Compte tenu de cette évolution, et sous l’influence de la  Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( en abrégé CEDH) le conseil constitutionnel a déclaré ce régime de garde à vue incompatible avec les droits de l’homme garantis par la constitution. Le gouvernement n’ayant pas d’autre choix que de proposer une réforme de la garde à vue  la ministre de la justice vient de transmettre au conseil d’Etat un projet de loi qui  ne fait pas l’unanimité.

Pour alimenter le débat sur la réforme de la garde à vue, je vous propose un extrait d’une intervention que j’ai faite lors d’un colloque organisé en juin 2009 à Clermont Ferrand par le Barreau de cette ville sur le thème du juge européen : il s’agit d’une synthèse avec mise à jour en août 2010, des décisions , notamment celles de la CEDH qui ont conduit à reconnaître le principe d’une défense effective de l’avocat lors de la garde à vue. Le  sujet a été étendu au Procureur de la république qui a qualité constitutionnelle pour controler cette garde à vue .

(…)

PARTIE III : Jurisprudence européenne et droit pénal européen.

3.1 CEDH La Cour Européenne des droits de l’homme

La jurisprudence de la CEDH a  imprimé sa marque dans le domaine du droit pénal et plus particulièrement de la procédure pénale, procédure à l’issue de laquelle il est statué sur le bien fondé d’une accusation pénale.

Cette notion d’ « accusation pénale », face à la diversité des systèmes juridiques des Etats membres, a été développée de façon autonome par la CEDH saisie des violations de l’article  5 §1 c) et 6 §1 et §2 de la ConventionEDH qui vise le  droit à la liberté et à un procès équitable.

En France, les différents acteurs du procès pénal, avocat, juge, parquet sont donc directement concernés par l’évolution de la jurisprudence de la CEDH

3.12 L’avocat, la garde à vue et les droits de la défense

Pour n’évoquer que le régime français de la garde à vue, un rapide état des lieux de notre droit actuel est nécessaire.

Il existe un régime général concernant les infractions de droit commun (articles 63 à 67, 77,77-2, 77-3 du Code de procédure pénale ( en abrégé CPP) d’une durée maximale de 48 heures et des régimes dérogatoires

- (Article 706- 88 CPP) d’une durée maximale de 96 heures, concernant la criminalité organisée et le trafic de stupéfiants et de 144 heures ( article 706- 88 al 7 CPP) en matière de terrorisme.

- L’article 4 de l’ordonnance de 1945 relative à l’enfance délinquante institue un régime spécifique de rétention/garde à vue compte tenu de l’âge du délinquant mineur, la première étant réservée pour les enfants de 10 à 13ans, la seconde pour les autres mineurs  seuls susceptibles d’être condamnés à une peine, une sanction.

Définition de la garde a vue

La garde à vue, légalisée en France à compter du Code de procédure pénale de 1958, est une mesure de contrainte, privative de liberté, strictement encadrée par la loi : elle relève des pouvoirs coercitifs attribués à la police et à la gendarmerie dans le cadre de leurs activités judiciaires tendant, sous le contrôle du Procureur de la République, à la recherche et à l’identification des auteurs d’infraction à la loi pénale.

Selon le régime général (2 fois 24h), seul envisagé ici, la personne gardée à vue est immédiatement informée de la nature de l’infraction objet de l’enquête ( art 63-1 CPP) et des droits attachés ( art 63-2 à 63-4 CPP) à la mesure de garde à vue décidée à son encontre pour une durée de 24 h pour les nécessités de cette enquête, renouvelable une fois sur autorisation écrite  du Procureur de la République .Sauf circonstances insurmontables mentionnées en procédure, les diligences consécutives à la notification de ces droits doivent  intervenir dans le délai de 3 heures à compter du placement en garde à vue, acté en procédure.

A sa demande (elle peut aussi y renoncer) la personne gardée à vue peut faire avertir sa famille ou son employeur ( art 63-2 CPP), réclamer un examen médical ( art 63-3 CPP) qui renseignera notamment sur état de santé physique ou mental et une éventuelle  contre indication au maintien en garde à vue et enfin, s’entretenir avec un avocat (art 63-4 CPP) de son choix ou à défaut désigné d’office (entretien confidentiel pendant une demi heure, renouvelable dès le début de la prolongation)

Dans notre système, pouvoir interroger représente pour l’enquêteur  une nécessité, sinon la nécessité de l’enquête qui justifie la garde à vue. L’avocat de la personne gardée à vue n’a pas le droit d’être présent aux interrogatoires et n’a pas droit d’accès au dossier en construction. Il est officiellement informé de la qualification de l’infraction et de sa date présumée. Présent au déroulement de la garde à vue, même de façon limitée, il est à l’écoute des doléances de la personne gardée à vue, il peut faire ainsi toutes observations utiles notamment sur sa santé physique , qui sont actées en procédure.

Il est temps de se tourner vers la CEDH et d’examiner la jurisprudence européenne qui s’efforce depuis plusieurs années, dans le cadre de sa saisine,  de préciser le rôle et l’intervention de l’avocat  dans la phase préparatoire du procès.

A .Violation de l’article 3 de la convention :

CEDH arrêt SELMOUNI c/ France du 28 juillet 1999. Des sévices subis en garde à vue qualifiés de tortures

Ahmed Selmouni est placé en garde à vue du 25 au 29/09/1991 dans le cadre d’une procédure de trafic de stupéfiants suivi de l’ouverture d’une information judiciaire devant le juge d’instruction de Bobigny qui le place en détention provisoire et ordonne une expertise médicale, sur des allégations de sévices subis en garde à vue. Le 7/12/91 l’expert désigné rend son rapport qui fait mention d’une série impressionnante de lésions apparentes sur le corps de l’intéressé, compatibles avec la période de garde à vue. Un an plus tard (sic !), le 7/12/92 M Selmouni  écope de 15 ans d’emprisonnement. Il est entendu le 1/12/92 par l’inspection générale de la police nationale saisi par le parquet et porte plainte contre les policiers. Le 1/02/93 M Selmouni choisit de se constituer partie civile et de mettre l’action publique en mouvement en saisissant le doyen des juges d’instruction auprès duquel il réitère sa plainte d’avoir été victime lors de sa garde à vue de violences et de sévices sexuels (viol) à l’aide d’une batte de base-ball et ajoute entre autres mésaventures qu’un inspecteur lui a uriné dessus. Les policiers sont identifiés et renvoyés pour des faits de violences volontaires avec l’usage ou la menace d’une arme avec ITT inférieure à 8j  pour M Selmouni, ITT supérieure à 8 jours pour une autre victime, devant le tribunal correctionnel où des peines fermes ont été prononcées allant de  3 à 4 ans d’emprisonnement. Ces peines ont été diminuées en cause d’appel par des peines assorties d’un  sursis total ou partiel, allant  de douze à quinze mois d’emprisonnement.

La Cour rappelle que

« lorsqu’un individu formule une allégation défendable de violation des dispositions de l’article 3 (ainsi d’ailleurs que de l’article 2), la notion de recours effectif implique, de la part de l’Etat, des investigations approfondies et effectives propres à conduire à l’identification et à la punition des responsables (voir, notamment, CEDH arrêts Aksoy ; Assenov et autres c. Bulgarie du 28 octobre 1998, Recueil 1998-VIII, p. 3290, § 102 ; mutatis mutandis, arrêt Soering c. Royaume-Uni du 7 juillet 1989, série A n° 161, pp. 34-35, § 88).

La Cour précise

«  lorsqu’un individu est placé en garde à vue alors qu’il se trouve en bonne santé et que l’on constate qu’il est blessé au moment de sa libération, il incombe à l’Etat de fournir une explication plausible pour l’origine des blessures, à défaut de quoi l’article 3 de la Convention trouve manifestement à s’appliquer (arrêts Tomasi c. France du 27 août 1992, série A n° 241-A, pp. 40-41, §§ 108‑111, et Ribitsch c. Autriche du 4 décembre 1995, série A n° 336, pp. 25-26, § 34).

Dans les circonstances de l’espèce la Cour affirme qu’elle est

« convaincue que les actes de violence physique et mentale commis sur la personne du requérant, pris dans leur ensemble, ont provoqué des douleurs et des souffrances « aiguës » et revêtent un caractère particulièrement grave et cruel. De tels agissements doivent être regardés comme des actes de torture au sens de l’article 3 de la Convention. » qui dispose « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitement inhumains et dégradants »

En tout état de cause, la Cour rappelle

« qu’à l’égard d’une personne privée de sa liberté l’usage de la force physique qui n’est pas rendu strictement nécessaire par le comportement de ladite personne porte atteinte à la dignité humaine et constitue, en principe, une violation du droit garanti par l’article 3 (CEDH arrêts Ribitsch, et Tekin c. Turquie du 9 juin 1998, Recueil 1998-IV, pp. 1517-1518, § 53).

Faisant application de la méthode d’interprétation qui est la sienne et selon laquelle

« la Convention est un « instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles ») (voir, notamment, CEDH arrêts Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978, série A n° 26, pp. 15-16, § 31, CEDH arrêt Soering, CEDH Loizidou c. Turquie du 23 mars 1995, série A n° 310, pp. 26-27, § 71

la Cour estime que

« certains actes autrefois qualifiés de traitements inhumains et dégradants, et non de torture, pourraient recevoir une qualification différente à l’avenir »  en précisant que  « le niveau d’exigence croissant en matière de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales implique, parallèlement et inéluctablement, une plus grande fermeté dans l’appréciation des atteintes aux valeurs fondamentales des sociétés démocratiques.

On peut donc en conclure que le juge européen invite à une très grande vigilance sur le déroulement de la garde à vue et exclut non seulement toutes violences physiques à l’égard de la personne gardée à vue mais aussi tout ce qui touche à sa dignité humaine .

B . Violation de l’article 6 §3 c) combiné avec le §1

CEDH arrêt Salduz c/ Turquie du 27/11/O8 ( GC) L’accès de l’avocat pendant la garde à vue

Arrêté en mai 1991 Yuzuf Salduz a été condamné le 5 décembre 2001 par une cour de sureté d ’Etat en Turquie pour aide et assistance au parti illégal PKK à une peine de 4 ans et 6 mois d’emprisonnement ramenée à 2 ans et demi d’emprisonnement compte tenu de sa minorité (17 ans) au temps des faits. M Salduz se plaint devant la Cour de s’être vu refuser l’assistance d’un avocat pendant sa garde à vue. Au cours de cette garde à vue il a passé des aveux qu’il a ensuite rétractés devant le procureur de la république et le juge d’instruction lequel à l’issue de l’interrogatoire le place en détention provisoire .M Salduz bénéficie alors de la possibilité de se faire défendre par un avocat et continue à nier les faits devant la Cour de sureté de l’Etat d’ Izmir qui conclut « (…) au vu de ces faits matériels , la cour de sureté de l’Etat n’ajoute pas foi au démenti du requérant et conclut à l’authenticité des aveux faits par lui devant la police » Le recours de M Salduz contre cette décision a été rejeté .

Dans son arrêt du 26/04/07 la Chambre a conclu à la non violation de l’art 6 §3 c), la Grande Chambre a conclu en sens inverse en adoptant le raisonnement suivant.

En premier lieu la Cour fait  le point sur les principes arrêtés tant par les institutions européennes qu’internationales  en ce qui concerne les procédures mettant en cause des mineurs et plus généralement le droit d’accès à un avocat pendant la garde à vue. Les droits fondamentaux de l’enfant commandent qu’il puisse bénéficier d’une assistance appropriée à tous les stades de la procédure y compris lors des interrogatoires de l’enfant par la police (voir ONU Observation  générale  n°10 du comité des droits de l’enfant du 25 avril 2007)

En ce qui concerne le droit d’accès à un avocat d’une manière générale l’instrument juridique que représente la charte européenne des droits fondamentaux  ne doit pas être négligé ( elle deviendra contraignante dans le domaine du droit communautaire avec la ratification du traité de Lisbonne) L’article 48 de la Charte énonce en effet que « le respect des droits de la défense est garanti à tout accusé » étant précisé , selon la formule consacrée , « que le sens et la portée du droit garanti par l’article 48 sont les mêmes que ceux que leur confère la Convention EDH ».

La Cour évoque,

le droit fondamental « de l’accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office » « Il figure, dit-elle parmi les éléments fondamentaux du procès équitable, même si ce droit n’est pas absolu. »

Dans ces conditions, la Cour estime que,

« pour que le droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment « concret et effectif » (voir la violation par la France de  5 §1 Aff Selmouni)), il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce,

qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l’accès à un avocat, pareille restriction – quelle que soit sa justification – ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l’accusé de l’article 6 (voir, mutatis mutandis, Magee, précité, § 44). Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance possible d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation »

La Cour souligne que

« l’importance du stade de l’enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l’infraction imputée sera examinée au procès » (Can c. Autriche, no 9300/81, rapport de la Commission du 12 juillet 1984, § 50, série A no 96).et « même si le requérant a eu l’occasion de contester les preuves à charge à son procès en première instance puis en appel, l’impossibilité pour lui de se faire assister par un avocat alors qu’il se trouvait en garde à vue a irrémédiablement nui à ses droits de la défense »

La Cour remarque que

« un accusé se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable à ce stade de la procédure (que cette vulnérabilité particulière ne peut être compensée de manière adéquate que par l’assistance d’un avocat dont la tâche consiste notamment à faire en sorte que soit respecté le droit de tout accusé de ne pas s’incriminer lui-même. (…) qu’un prompt accès à un avocat fait partie des garanties procédurales auxquelles la Cour prête une attention particulière lorsqu’elle examine la question de savoir si une procédure a ou non anéanti la substance même du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (voir, mutatis mutandis, Jalloh, ) »(…) « que ces principes revêtent une importance particulière dans le cas des infractions graves, car c’est face aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible par les sociétés démocratiques. »

Le procès équitable passe donc par la présence de l’avocat lors de la garde à vue et en cas de  restrictions à ce droit, aucune condamnation fondée sur les seules déclarations faites par la personne placée en garde à vue, sans la présence de son avocat, ne peut intervenir sans violation des droits de la défense .Une application systématique du refus de l’accès à un avocat en raison de la nature de l’infraction (infractions comme en l’espèce relevant de la compétence de la cour de sureté de l’Etat) sans distinction entre majeurs et mineurs est en soi suffisant pour faire conclure à une violation de l’art 6 de la convention, et du droit à un procès équitable.

En conclusion : La jurisprudence Salduz de la CEDH, tirée d’un arrêt statuant en Grande Chambre, impose le principe d’une défense effective de l’avocat pendant la garde à vue comme un pilier du procès équitable, il en résulte que la notion d’accusation de nature à entrainer une privation de liberté ne se conçoit plus sans l’assistance d’un défenseur pour celui qui en est privé, d’autant plus nécéssaire qu’il s’agit d’un mineur .(*)

(*) Note d’actualisation aout 2010:

On peut dores et déjà affirmer que l’évolution de la jurisprudence de la CEDH est venue confirmer cette conclusion tout comme la déclaration d’inconstitutionnalité rendue par le conseil constitutionnel à propos du régime général de garde à vue.

1. Confirmation par la jurisprudence européenne de la nécessaire  défense effective de l’avocat pendant la garde à vue .

>CEDH arrêt Dayanan c/ Turquie du 13/10/2009 Les droits de la défense et l’exercice du droit de garder le silence.(Cette fois çi la Turquie est critiquée par un requérant majeur au temps des faits )

Le 30/01/01 M Dayanan est arrêté et placé en garde à vue dans le cadre d’une opération contre le Hezbollah : il est mis en détention provisoire et jugé par la cour de sureté de l’Etat le 4/12/01 qui le condamne à 12 ans et 6 mois d’emprisonnement. Averti de son droit de garder le silence il ne répond pas aux questions durant  toute la procédure et rompt le silence devant la cour en présence de son avocat, en contestant les faits d’appartenance au Hezbollah. M Dayanan  se plaint de n’avoir pas bénéficié de l’assistance d’un avocat au cours de sa garde à vue , assistance écartée par le droit interne en matière d’atteintes à la  sureté de l’Etat

La Cour rappelle le principe admis à l’échelon européen et international,

« l‘accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit »(cf. arrêt Salduz)

La Cour, dans le prolongement de l’arrêt Salduz, affine les contours des droits de la défense pendant la garde à vue

« l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. A cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer »

La Cour se prononce pour la violation de l’article 6 §1 dans le cas d’espèce .

On peut observer que la loi applicable concernant les infractions relevant de la compétence des cours de sureté de l’Etat faisait obstacle à l’assistance d’un conseil lors de la garde à vue du requérant,  cependant la Cour  a été amenée à constater

qu’« en soi une telle restriction systématique( …) suffit à conclure à un manquement aux exigences de l’article 6 de la Convention, nonobstant que le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue » comme en l’espèce.

>CEDH arrêt Adamkiewicz c/Pologne du 2 mars 2010 . Non respect des droits de la défense et déclarations d’un mineur recueillie irrégulièrement par la police. Revoilà un requérant mineur( au temps des faits) qui se plaint du déroulement de sa garde à vue comme dans l’affaire Salduz mais en matière de droit commun

M Pawel Adamkiewicz , âgé de 15 ans est arrêté le 4/12/97 et entendu par la police sur le meurtre d’un autre enfant : il avoue les faits et réitère ses aveux devant le juge aux affaires familiales chargée de la conduite de l’instruction et à l’issue a été déclaré auteur du meurtre et placé dans une maison de correction. Il se plaint de ce que la procédure suivie à son encontre n’a pas respecté les garanties du procès équitable art 6 &1 et 2 de la Convention EDH.

La Cour rappelle les principes sur lesquels elle s’appuie pour sa démonstration

Premièrement : «  Le but de l’article 6 est d’assurer que toute personne, en particulier celle qui se trouve accusée d’avoir commis une infraction pénale, puisse bénéficier des garanties du procès équitable. Celles-ci valent non seulement pour la phase de jugement mais aussi pour la phase de l’instruction. Ainsi, l’article 6, et notamment son paragraphe 3, peut jouer un rôle avant la saisine du juge du fond si et dans la mesure où son inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès (Imbrioscia c. Suisse, no13972/88, 24 novembre 1993, § 36) ».

Deuxièmement :« pour savoir si le résultat voulu par l’article 6  - un procès équitable – a été atteint, il échet de prendre en compte la procédure litigeuse dans son ensemble (voir, mutatis mutandis, Granger c. Royaume Uni, no 11932/86, 28 mars 1990, § 44) ».

Troisièmement : « des mesures de nature à favoriser sa compréhension de la procédure et sa participation à celle-ci doivent être prises par les autorités (V. c. Royaume-Uni [GC], no 24888/94, 16 décembre 1999, § 86, et T. c. Royaume-Uni [GC], no 24724/94, 16 décembre 1999, § 84) » qui vont devoir tenir compte de l’âge, de la maturité et des capacités sur le plan émotionnel et intellectuel du mineur »

Quatrièmement : « lorsqu’un mineur est en cause, la justice est avant tout tenue d’agir en respectant dûment le principe de la protection des intérêts supérieurs de l’enfant ».

A l’issue de cette démonstration sous forme de rappel des principes la Cour  a conclu à la violation de l’article 6 de la ConventionEDH en précisant

« Le requérant ( n’oublions pas qu’il était mineur à l’époque des faits) a été touché par les restrictions mises à la possibilité pour lui d’avoir accès à son avocat, puisque les éléments ayant servi à fonder sa condamnation avaient été recueillis en l’absence de son défenseur. Compte tenu de la jurisprudence Salduz, cette circonstance suffit à la Cour pour constater que le procès du requérant n’a pas été équitable. »

2. Consécration par le conseil constitutionnel  de la nécessaire défense effective de l’avocat pendant la garde à vue . Conseil constitutionnel décision n°2010_14/22 QCP du 30/07/10 :

Saisi par deux arrêts des 31 mai et 4 juin 2010 par la Cour de cassation, en application de l’art 61-1 de la Constitution de questions prioritaires de constitutionnalité portant sur le régime de la garde à vue , le Conseil constitutionnel a , par décision du 30/07/10,

déclaré contraires à la Constitution les articles 62, 63, 63-1, 63-4 al 1 à 6, 77 (régime général) du CPP et dit que cette déclaration prendra effet le 1 juillet 2011 en précisant par renvoi à son dernier considérant que, notamment,  les mesures (de garde à vue) prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité. Selon la chancellerie les mesures de garde à vue obéissent toujours aux textes en vigueur jusqu’à l’expiration du délai octroyé au législateur pour remédier à l’inconstitutionnalité constatée à savoir le 1/07/11. Il n’est cependant pas interdit de penser que l’avocat français questionne la conventionalité de ce mécanisme de réforme, faisant valoir d’un grief résultant du défaut d’une assistance effective de l’avocat pendant une garde à vue, que celle-ci  relève d’un régime déclaré anti constitutionnel ou pas. Il se heurtera au verrouillage qu’a opéré le conseil constitutionnel en supprimant toute contestation d’inconstitutionnalité de la garde à vue , pendant la période transitoire . L’avocat aurait-il plus de chance  sur le terrain non pas de la constitutionnalité , mais de la conventionalité  en articulant des griefs fondés sur la violation de  l’article  5 §1 c)  §3 , ou de l’article  6 §1 §3 c ) ,  voire de l’ article  13  (droit à un recours effectif ) de la ConventionEDH .

deuxièmement dit n’y avoir lieu pour lieu de statuer sur l’article 706-73 et le 7e alinéa de l’article 63-4.

3. 13 Le Procureur de la République, son parquet et la qualité de magistrat habilité à contrôler le déroulement de la garde à vue.

Rappel du droit interne. Le Procureur de la République en charge des poursuites pénales est le « manager » des enquêtes pénales il dirige à cette fin les activités des officiers de police judiciaire (OPJ ) et de leurs  agents de police  judiciarie (APJ) . Le placement en garde à vue relève du pouvoir propre de l’OPJ , mais  il doit en informer aussitôt le Procureur de la République. Selon l’article préliminaire du CPP

« Les mesures de contraintes dont la personne peut faire l’objet sont prises sur décision ou sous le contrôle effectif de l’autorité judiciaire. Elles doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l’infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne »

L’expression « nécessités de la procédure » semble plus large que celle visée par les articles 63 et 77 « nécessités de l’enquête » de sorte que sa mise en œuvre peut inclure la « conduite » devant le Procureur de la République. Le contrôle de la garde à vue  par le Procureur est un contrôle de légalité ( formalités de garde à vue et qualification juridique des faits ) et une approche de la réalité matérielle et morale de l’infraction par l’évaluation des preuves  ( caractérisant ou pas les éléments de poursuite devant le juge pénal) CEDH arrêt Fox Campbell et Harley c/ Royaume Uni du 28/10/94, arrêt Murray c/ Royaume Uni )

Une discussion aux répercussions institutionnelles non négligeables, porte actuellement de façon tout à fait ouverte sur la qualité du « magistrat habilité à exercer le contrôle de la garde à vue, lorsqu’il s’agit du Procureur de la république français.

Une affaire récente jugé en premier chambre devant la Cour européenne nous fait plonger dans ce débat qui tourne autour d’un arraisonnement en haute mer.

>CEDH arrêt Medvedyev c/ France du 10 juillet 2008

Le 7 juin 2002 le Gouvernement Royal du Cambodge autorise les autorités françaises à « intercepter, contrôler, et engager des poursuites judiciaires contre le bateau Winner , battant pavillon cambodgien, appartenant à Sherlock Marine aux Iles Marshall »Le même jour, un bâtiment de guerre français quitte Brest pour effectuer la mission : le Winner était signalé par l’OCRTIS comme pouvant transporter une importante cargaison de drogue.

Le 13 juin 2002 il est repéré et arraisonné au large des Iles du Cap vert : au cours de cet épisode des colis sont jetés par dessus bord par l’équipage du Winner qui tentait des manœuvres de fuite, un seul de ces colis a pu être récupéré, il contenait 100 kg de cocaïne. Les membres de l’équipage sont  consignés dans leurs cabines et le bateau détourné vers le port de Brest où il arrive le 26 juin 2002 Le Procureur de la République tenu informé avait saisi l’OCRTIS depuis le 7 juin 2002, ouvert une information judiciaire contre X  depuis le 24 juin 2002. A leur arrivée à Brest les membres de l’équipage ont été placés en garde à vue sur commission rogatoire, puis mis en examen et écroués per le juge d’instruction entre le 28 et 29 juin 2002. Des le début de la procédure les mis en examen ont contestés la légalité de l’arraisonnement du Winner et par voie de conséquence leur consignation à son bord. Par arrêt du  3 /10/2002 la Chambre de l’instruction a rejeté leurs moyens de nullité et par arrêt du 15/01/03 la cour de cassation rejette leurs pourvois. Poursuivis pour tentative d’importation de stupéfiants en bande organisée certains étaient  condamnés, d’autres acquittés par les cours d’assises compétentes en première instance ou en appel à des peines allant de 20 ans à 3 ans.

Les requérants se plaignent d’avoir été victimes d’une privation de liberté arbitraire après l’arraisonnement du Winner durant les 13 jours où ils ont été consignés  à son bord sous la surveillance des forces militaires françaises sans être traduits aussitôt devant un juge ou un magistrat compétent et invoquent la violation de l’art 5 §1 et §3 de la Convention EDH

La cour conclut que l’article 5§1 a été violé : comme elle, on peut considérer que la base juridique (non examinée ici) des mesures privatives litigieuses faisait défaut, et que le principe de la prééminence du droit mettait obstacle à leur validation.

O surprise, la Cour pointe le statut du Procureur  de la République d’une façon quelque peu superfétatoire dans la démonstration, mais conforme à ses habitudes de vider toutes les questions du litige dont  elle est saisi, et jette un véritable pavé dans la marre du système judiciaire français

«  Force est de constater, dit –elle, que le Procureur de la République (elle aurait pu préciser de Brest) n’est pas une autorité judiciaire au sens que la jurisprudence de la cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié

(voir CEDH arrêt Schiesser c/ Suisse du 4/12/79 .Dans ce cas d’espèce rappelons que la Cour a considéré que le Procureur du district de Winthert ayant placé en détention provisoire le requérant présentait les garanties d’indépendance requises, inhérentes à la notion de « magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » (absence de cumul des fonctions d’instruction avec des fonctions de poursuites absence d’immixtion dans son travail etc.. .)A l’examen force est de constater que le statut du procureur suisse n’est pas identique à celui du procureur français .Le Procureur de la république français n’est pas élu au suffrage universel, mais en sa qualité de magistrat il fait partie de l’autorité judiciaire qui a rang constitutionnel, tout comme le principe de l’unité de la magistrature (siège / parquet) qui caractérise le fonctionnement de  tout notre système judiciaire .(*)

(*)Actualisation août 2010 .

A la lecture de l ‘arrêt Medvedyev rendu par la première chambre en 2008, on aurait pu penser que l’indépendance du parquet français n’était plus pertinente aujourd’hui. Cependant on peut observer que la sauvegarde constitutionnelle du Ministère public à la française a joué grâce à la décision du Conseil constitutionnel  n°2010_14/22 QCP du 30/07/10. Le parquet touché (par le juge européen)  mais pas coulé (par le juge national) En effet le conseil constitutionnel saisi des questions prioritaires de constitutionalité portant sur le régime général de garde à vue a réaffirmé, le statut du parquet et sa qualité à contrôler la garde à vue que d’aucuns souhaiteraient voir passer dans le giron des juges .

Or comme le Conseil Constitutionnel le rappelle

«  L’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi (…) l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet »

En conséquence il est clair que l’indépendance de l’autorité judiciaire ainsi proclamée dans la loi fondamentale ne saurait faire douter a priori de la qualité du magistrat du parquet à exercer des fonctions judiciaires. Encore faut-il la mériter, et se montrer plus efficace dans le contrôle qui lui incombe, semble sous entendre le juge constitutionnel. Nous allons voir que les sous entendus ne sont pas de mise, pour le juge européen de Strasbourg plus direct

>CDEH arrêt Medvedyev du 29/03 /10 (GC)

L’arrêt de la grande chambre était attendu non pas sur le terrain de la violation de l’article 5§1, qu’elle confirme après une analyse exhaustive des textes et la constatation de l’insuffisance des instruments internationaux, malgré la gravité du problème que pose les trafics internationaux, mais sur le terrain de l’article 5§3. Le travail d’analyse de la cour est tout aussi exceptionnel. Mettant en avant sa méthode d’interprétation évolutive, utile et concrète, elle fixe les contours d’un véritable droit de l’arrestation et les garanties qui s’y attachent sont de 3 ordres

-la privation de liberté reste exceptionnelle

-la privation de liberté s’inscrit dans le cadre rigoureux de la loi

-la rapidité du contrôle juridictionnel avec une présentation physique devant l’autorité judiciaire, et contrôle automatique étant observé que l’indépendance de l’organe juridictionnel exclut qu’il soutienne l’accusation contre la personne contrôlée.

Cette dernière assertion autorise-t-elle les magistrats du parquet à décider d’une quelconque prolongation de garde à vue , et à quelles conditions ?

(…)Pour toute recherche des arrêts de la CEDH en version intégral    c’est ICI

Pour conclure

La réforme de la garde à vue envisagée place le curseur de   » l’accusation pénale  » au départ de la garde à vue : le droit d’accès de l’avocat dés la première heure et le principe d’une défense effective a pour corollaire la question de la qualité du magistrat qui sera appelé à statuer sur la garde à vue d’une personne au cours d’une enquête de police,  magistrat auquel la jurisprudence de la CEDH semble proscrire de soutenir ensuite l’accusation contre la même personne. Le débat est ouvert  mais il est clair dores et déjà que la réforme de la garde à vue va poser des questions pratiques directement liées aux conditions de travail des policiers , des avocats et des magistrats du parquet , et des questions de principe sur le type de justice pénale que nous souhaitons voir aboutir, ou sur la conception de la vérité que  nous privilégions. Par exemple , dans notre système pénal où la conviction est l’aboutissement du débat contradictoire sur les preuves qui sont libres , l’expression « droit de garder le silence « enferme une certaine ambivalence : si « l’accusé » choisit de refuser de répondre aux questions qui lui sont posées , qui peut lui garantir que ce silence ne le desservira pas ?